3 Şubat 2015 tarihinde Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu (BDDK), Asya Katılım Bankası A. Ş.’nin 122 ortağına ait imtiyazlı hisse senetleri üzerinde bulunan temettü hariç ortaklık haklarının Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonu (TMSF) tarafından kullanılmasına karar verdi.

Kamuoyuna yapılan açıklamaya, kararın gerekçesi 5411 sayılı Bankacılık Kanunun 18. Maddesinin 5. Fıkrası

Fıkrada; “Kurucularda aranan nitelikleri kaybeden nitelikli paya sahip ortaklar temettü dışındaki ortaklık haklarından yararlanamaz. Bu halde, diğer ortaklık hakları Kurumun bildirimi üzerine Fon tarafından kullanılır.” gibi gayet açık, tartışmaya yer bırakmayan bir hüküm bulunuyor.

Bank Asya’da söz konusu ortakların banka kurucularında arana nitelikleri kaybedip kaybetmedikleri konusunda bir bilgimiz olmadığı için BDDK kararının doğru ya da yanlış olduğunu söyleyecek durumda değiliz. Basından öğrendiğimiz kadarıyla, haklarını kaybeden ortaklar zaten konuyu mahkemeye taşımış durumdalar. Şu an için mahkemenin vereceği kararı beklemek en doğrusu.

Ancak BDDK’nın Bankacılık Kanunu’nun 18. Maddesine dayanarak, bir bankanın Yönetim Kurulu Üyelerini ve Genel Müdür görevden alması ve yerine yenilerini ataması, bu konuda ana kanun olan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun amir hükümlerine belirgin bir şekilde aykırılık teşkil ediyor.

Öncelikle Bankacılık Kanunu’nun 18. Maddesi BDDK’ya bir bankanın yönetim kurulunu ve genel müdürünü değiştirme yetkisi vermemekte. Öyle olsaydı, tıpkı 70. Maddenin c bendine olduğu gibi, bu yetki açık seçik yazılırdı. Oysaki 18. maddede sadece “temettü hariç ortaklık haklarının TMSF tarafından kullanılmasından” bahsediliyor.

Bu hak kullanımı devrinden sonra eğer yönetim kurulu üyeleri değiştirilmek isteniyorsa, bunun hangi gerekçelere dayandırılarak, nasıl yapılacağı da ilgili mevzuatta hüküm altına alınmış durumda.

Şimdi Türkiye’de olan bitenleri bir tarafa bırakalım ve bir anonim şirkette yönetim kurulunun nasıl değiştirileceğini, ilgili kanun maddelerine atıf yaparak adım adım anlatalım.

Öncelikle bu konuda bilinmesi gereken en önemli bilgi şu: Anonim şirketlerde yönetim kurulu üyeleri, ancak ve ancak genel kurul toplantısında şirketin ortakları tarafından seçilir veya görevden alınır.

Türk Ticaret Kanunu’nun (TTK) 408. Maddesinin ikinci fıkrasının c bendine göre kurul üyelerinin seçimi ve görevden alınması genel kurulun devredilmez görevleri arasındadır.

Buradaki tek istisna Bankacılık Kanunu’nu 70. maddesindeki, tüm tedbirlere rağmen bankanın mali yapısının gittikçe bozulması durumudur. Bu özel durum haricinde kurul üyelerini görevden almanın tek yolu; ilgili mevzuata uygun bir şekilde genel kurul toplantısı yapmak, bu toplantıya yönetim kurulu üyelerinin görevden alınacağı ve yeni üyelerin atanacağına dair bir gündem maddesi eklemek ve bu gündem maddesini toplantıya katılan ortakların salt çoğunluğunun onayı ile karara bağlamaktır.

Ayrıca yönetim kurulunda bulunan bağımsız üyeleri, bağımsızlık niteliklerini kaybetmedikleri müddetçe, görev sürelerinin sonuna kadar ortaklar dahi görevden alamamaktadırlar. Sermaye Piyasası Kurul (SPK) tarafından çıkarılan, II-17.1 sayılı Kurumsal Yönetim Tebliğinin ekinde yer alan Kurumsal Yönetim İlkelerinin 4.3 numaralı alt bölümünde bulunan ve halka açık şirketler için uygulanması zorunlu olan standartları bağımsız üyelerin hangi niteliklere sahip olması gerektiğini ve nasıl seçileceklerini hüküm altına almıştır. Hisse senetleri Borsa İstanbul’da işlem gören her şirketin yönetim kurulunda yer alan bağımsız üyelerin seçilmeleri bu standartlardaki sürece uygun yapılması zorunludur.

Yönetim Kurulunu değiştirmenin tek yolu genel kurul toplantısında karar çıkarmak olduğuna göre, bu toplantı nasıl gerçekleştirilecek? Hem Türk Ticaret Kanunu hem de SPK mevzuatı bu toplantıların nasıl yapılacağını açık seçik kurallara bağlamıştır.

TTK’nın 410. Maddesine göre genel toplantılarına çağrı yönetim kurulu tarafından yapılır. \%5’den fazla paya sahip ortakların da genel kurul toplantı çağrısı yapma ya da yapılacak toplantıya gündem maddesi ekleme hakları bulunmaktadır.

Bu ortaklar, genel kurulun toplanması için yönetim kuruluna başvururlar, eğer yönetim kurulu bu talebi dikkate alıp genel kurulu toplantıya davet etmez ise ortaklar, şirketin merkezinin bulunduğu yerdeki ticaret mahkemesine dava açarak genel kurulun toplanmasını sağlayabilirler.

Buraya kadar anlattığımız bilgiler ışığında, 3 Şubat 2015 tarihli BDDK kararı sonrasında, nasıl mevzuata uygun davranılması gerektiğini şöyle özetlemek mümkün: Bankacılık Kanunu’nun18. Maddesi sadece ortaklık haklarının TMSF tarafından kullanılabilmesine icazet verebilmektedir.

Her ne kadar yargı sürecinde olsa ve bu kararın haklı gerekçelerinin olduğunu var saysak bile, TMSF kontrolüne sadece 122 ortağın temettü hariç ortaklık hakları geçmiştir.

Bu aşamada TMSF eğer yönetim kurulunu değiştirmek istiyorsa, ilk yapması gereken 3 Şubat öncesindeki Yönetim Kurulu’na, kurul üyelerinin değiştirilmesini içeren gündem maddesi ile genel kurul toplantı çağrısı yapması için başvuruda bulunması gerekirdi.

Yönetim Kurulu bu başvuruyu olumlu cevaplamadığı takdirde İstanbul Ticaret mahkemesine başvurarak, mahkeme marifeti ile genel kurulu toplantıya çağırmalıydı.

Ayrıca Yönetim Kurul’unda bulunan 3 bağımsız üyenin görevden alınması için de makul gerekçeler öne sürmeli ve yerlerine seçilecek bağımsızlık niteliklerine sahip adayları 30 gün öncesinde SPK’ya bildirmesi gerekliydi.

Son olarak, Banka’nın Genel Müdür’ünün de görevden alınması TTK 375. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Bu maddeye göre bir şirketin üst seviye yöneticilerinin atanması ve görevden alınması Yönetim Kurulunun devredilemez görevleri arasında yer almaktadır. TMSF eğer 3 Şubat öncesi Genel Müdürü, yasalara uygun şekilde görevden almak istiyorsa, öncelikle yukarıda anlattığımız şekilde oluşturulan yönetim kurulu kararıyla bu iş yapılmalıydı.